2008 . Ano 5 . Edição 39 - 25/01/2008

Por Ricardo Wegrzynovski, de Brasília

Elas estão em todos os cantos da vida cotidiana. De certa forma tentam regular nossa sociedade. Seja na conta de luz ou de água, nos alimentos, em nossas viagens por terra, ar ou água.Entre os papéis das agências reguladoras está o de fiscalizar áreas que em muitos casos interferem diretamente na economia do país, como é o caso do petróleo, transportes e outros. As polêmicas são tantas que um caso acabou transformado em tema de "samba enredo" no carnaval 2008. O bloco de carnaval "Nós que nos amávamos tanto", de Brasília, questiona em versos a falta de qualidade dos serviços de aviação. Por trás da questão está a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac).Mas não só os sambistas se indignaram. Pesquisadores e estudiosos em regulação apontam diversos problemas. Dos céus para o fundo do mar, outras questões também envolvem as agências.

Livros, teses, casos, modelos, bons e maus exemplos não faltam. No Brasil, onde as agências começaram há menos de 20 anos, as polêmicas são grandes, como a provocada pela retirada inesperada dos 41 blocos exploratórios do leilão organizado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) em novembro do ano passado.

A problemática das agências se dá tanto na exploração de petróleo e seus derivados como também na regulamentação das novas formas de acesso às telecomunicações, como telefonar ou assistir televisão pela internet. Para Márcio Wohlers de Almeida, diretor de Estudos Setoriais do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), em tempos de convergência tecnológica, por exemplo, com diversos meios de acesso à internet, são necessárias mudanças."Temos que compatibilizar a incorporação dessas novas tecnologias de telecomunicações à estrutura regulatória do setor. No entanto, a regulação tem de ser dinâmica sem se tornar instável", diz.

A defasagem entre tecnologia e regulação, segundo ele "é até natural. Afinal, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) foi criada na mesma época em que ocorreram os processos de privatização e liberalização de mercados, em meados na década de 1990, quando cada um dos meios de comunicação tinha a sua tecnologia própria.Era a fase de pré-convergência".

Com a digitalização e a convergência é possível a transmissão de sinais de voz e imagem de televisão pela internet em banda larga, inclusive para aparelhos móveis, como o telefone celular. "Em todo o mundo, a convergência tecnológica abriu uma complexa discussão sobre renovação das regras das telecomunicações, incluindo a televisão", afirma Wohlers.

Outro problema é a falta de coordenação entre as agências e órgãos do governo federal, "que se tornaram afins devido à convergência", diz Wohlers, citando como exemplo "a necessidade de coordenar e regulamentar temas de ordem tecnológica e econômica, com os vinculados ao conteúdo, que envolvem diferentes formas de incentivo e proteção à produção cultural brasileira".

O diretor do Ipea cita em seus estudos que uma das administrações eficientes de concessões e fiscalização dos sistemas multimídia aconteceu em 2003 na Inglaterra, por intermédio da fusão de cinco agências envolvendo telecomunicações e televisão. "No Brasil, há necessidade de maior integração institucional para que haja a convergência não só tecnológica mas também entre as reguladoras, já que o sistema todo ainda é bastante fragmentado", diz Wohlers.

O advogado Carlos Ari Vieira Sundfeld, especialista em regulação, diz que a Lei Geral de Telecomunicações, de 1997, contém soluções para a "comunicação eletrônica", porém é preciso fazer novas mudanças. Segundo Sundfeld, a convergência não é só tecnológica, mas também de "negócios", porque envolve lucro, empregos, impostos, além de que muitas empresas são veículos de comunicação, o que pode envolver concessões. O especialista defende, por exemplo, que os serviços de radiodifusão sejam regulados pela Anatel ? hoje, a regulação é do Ministério das Comunicações (MC), "pois a convergência de serviços exige convergência de regulador".

AUTO-REGULAÇÃO Entre as polêmicas está o fato de o governo regular a si próprio. A pesquisadora do Ipea Lúcia Helena Salgado e Silva questiona a retirada dos 41 blocos exploratórios dos 271 ofertados no mês de novembro passado por meio de leilão. Segundo a pesquisadora, a ANP teria privilegiado seu parceiro, no caso, ele próprio - o governo. "Depois da descoberta pela Petrobras de uma série de campos de potencial de exploração muito grande, logo em seguida a agência reguladora toma uma decisão, em cima de um pacto que já estava colocado no leilão de poços naquela região?", questiona ela, para emendar: "O consumidor fica na dúvida se a agência reguladora de fato tomou uma decisão que visa ao interesse geral ou se ela levou em consideração, de uma maneira, os interesses da Petrobras". Por outro lado, a pesquisadora também elogia o trabalho da agência. "A ANP vem fazendo o acompanhamento da conduta de postos de combustíveis e ajudando o sistema de defesa da concorrência a verificar casos de cartel. Com relação a esses dois aspectos, ela vem operando bem. Um ponto mais frágil é quando ela tem que lidar com interesses e eventualmente ter que contrariar sua principal regulada que é a Petrobras", pondera.

O questionamento da pesquisadora atualiza o documento que ela escreveu em 2003. Segundo o texto, o termo técnico para o fenômeno é "captura regulatória", quando o regulado tem relação com o regulador. "Sempre discutimos isso, como montar uma agência regulatória, tendo uma regulada tão poderosa como é a Petrobras. Uma forma para solucionar seria que uma fosse totalmente desligada da outra, desvinculada com relação à regulada.A gente percebe que as duas caminham muito juntas", aponta.

O advogado especialista Sundfeld também critica esse tipo de ação. Segundo ele, "no setor em que empresas estatais também são reguladas há dois elementos vitais: o órgão regulador tem de ser independente de verdade, inclusive em relação aos interesses do Poder Executivo, o que exige muita clareza da lei na fixação da missão do órgão; e a lei deve definir com o máximo de precisão possível o limite das competências do Executivo para fixação das políticas setoriais, evitando confusão entre política e regulação. Se não for assim, ou a agência não servirá para nada ou o choque institucional será permanente", diz.

INTERESSES Seguindo essa corrente de pensamento, na relação com as empresas do governo, as agências perdem em flexibilidade e potencialidade ao contrariar interesses."Os regulados, num jogo simples, não podem gostar do regulador. É da natureza dele cessar, cortar interesses, até porque visa ao longo prazo da sociedade e não ao interesse imediato de um ou outro setor. Precisaria ter total independência, é por isso que as agências possuem, nos seus presidentes, pessoas que detêm um mandato, assim não podem ser afastados do cargo se eles eventualmente contrariarem algum interesse político", diz Lúcia Helena.

O advogado Sundfeld também sugere um possível problema: "A sociedade entre Estado e particulares no controle de empresa concessionária é um modelo em tese possível, inclusive do ponto de vista jurídico, de Parceria Público-Privada (PPP) em sentido amplo. Mas seu uso deve ser limitado, pois ele tem dificuldades operacionais nada desprezíveis. Uma delas é a de isonomia na própria licitação, entre o consórcio de que participe empresa estatal e os outros concorrentes".

LA GARANTIA As agências reguladoras mantêm os preços de mercado nos chamados "monopólios naturais", que são aqueles setores com pouca ou nenhuma concorrência, a exemplo de distribuição do abastecimento de água, telefonia, gás e energia elétrica.Ai começa outro ponto emblemático. Em alguns casos o governo está dos dois lados do balcão: fiscaliza e também é o fiscalizado.

A questão pode remeter à velha anedota "La garantía soy yo" (a garantia sou eu). A pesquisadora Lúcia Helena reclama: "Longe da intenção de levantar dúvidas sobre a ética dos encarregados de fiscalizar, mas há no mínimo um contra-senso".

Outro problema, segundo Lúcia Helena, é que a forma de angariar recursos para as privatizações traz um capital privado que geralmente pouco participa "sozinho" da compra das empresas estatais. É mais que comum os consórcios envolvendo empreendimentos governamentais, com significativa parcela de participação financeira. Há também casos da participação do governo, de forma indireta, nos financiamentos.

Um dos exemplos é a parceria que arrematou o leilão da usina hidrelétrica de Santo Antônio, do Complexo do Rio Madeira, ocorrido no dia 10 de dezembro passado, com participação da empresa estatal Furnas Centrais Elétricas. A problemática está que a própria Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) foi quem aprovou a minuta do edital de licitação. Com a mistura entre iniciativa privada e o dinheiro público, a ambigüidade está formada." Como pode o governo fiscalizar e regular seus próprios serviços,sua própria participação?", questiona.

Sundfeld também coloca em xeque a isonomia das agências reguladoras. E o pesquisador José Feres, do Ipea, citando o caso do rio Madeira, diz que "a participação das estatais nos leilões de energia elétrica é como a reestatização".

QUALIFICAÇÃO Outro ponto que pode engessar as agências reguladoras é a falta de pessoal especializado, tanto no staff operativo (quadro técnico) quanto nos dirigentes. Para a pesquisadora Lúcia Helena, os cargos de indicação nem sempre seguem critérios como conhecimento técnico. "Foi o que aconteceu recentemente com a Anac. Muitos cargos eram preenchidos por escolhas políticas e não técnicas, daí houve boa parte dos problemas", diz.

Segundo a pesquisadora, o preenchimento dos cargos nas agências reguladoras deveria seguir somente critérios técnicos. "Não sei se isso vem acontecendo, mas é uma questão de se avaliar. Muitas agências ainda não têm um quadro técnico e contam com pessoas contratadas para cargos temporários, ou trazidas de outros órgãos", assinala. Ela relembra que recentemente o Ministério Público Federal entrou com uma ação vitoriosa para que fossem feitos concursos públicos para contratação de pessoal técnico nas agências. Desde então foram realizados alguns concursos. Na Anac, por exemplo, o corpo técnico ainda está sendo formado "e muitos dos aprovados ainda não foram chamados", alerta.

Lúcia Helena Salgado aborda amplamente sua argumentação no Texto para Discussão (TD) do Ipea, intitulado "Agências Regulatórias na experiência brasileira: um panorama do atual desenho institucional", que está disponível no site do instituto.

O advogado Sundfeld é mais rígido ainda nos questionamentos: "O maior problema das agências não está nelas, e sim no Poder Executivo, cuja organização precisa ser repensada, e no sistema político, que sabota o caráter técnico do processo regulatório". O advogado afirma haver também falta de clareza legal na definição da missão e competências das agências.

Por outro lado, na opinião de Márcio Wohlers, "qualquer profissional regulador, além da competência técnica, tem crenças e valores, além de ser dotado de convicções políticas, alinhadas ou não ao governo".O diretor do Ipea também cita a experiência internacional na regulação econômica de energia e telecomunicações, como a dos Estados Unidos, que possuem forte cultura regulatória. "Eles mostram que é possível trabalhar com autonomia mesmo quando há indicação dos conselheiros proporcional ao peso da representação político-partidária no Congresso. A legislação é que garante isenção", afirma.

Segundo Lúcia Helena Salgado, de fato, as leis brasileiras garantem que as pessoas "tanto indicadas pelo Executivo quanto aprovadas pelo Senado tenham notória especialização na matéria que vão regular.A questão é se isso vem sendo observado ou não. A lei é bem clara: é preciso qualificação para exercer o cargo. Isso é fundamental para que eles venham a tomar decisões que eventualmente são antipáticas", dispara.

CAPITALISMO Em muitos casos, a força do capital estatal nos leilões de petróleo, gás e energia elétrica é uma mostra da tímida presença do capital privado no desenvolvimento desses setores no país. "A gente vê isso em qualquer ocasião de investimento. Os processos de privatização geraram essas relações ambíguas. Por exemplo, na privatização do Sistema Telebrás, aquilo foi um consórcio com capital estatal, com a presença dos fundos de pensão e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). A gente vê isso acontecer correntemente", diz a pesquisadora Lúcia Helena. Ela define a questão como "perpetuação do capitalismo associado".

O advogado Sundfeld discorda. Para ele, "o banco oficial que financia o adquirente do controle de empresa privatizada não se torna controlador da empresa nem corre diretamente os riscos do negócio. Por isso, é exagero falar em falso capitalismo". Quanto à participação do banco, o advogado também é contundente:"A participação do BNDES na privatização brasileira foi positiva, permitindo a criação de um setor privado forte e capitalizado de que o país precisava".

LEI GERAL Um dos entraves à maior consistência e efetividade da regulação no seu todo é a ausência de base legal abrangente e homogênea. No Congresso Nacional tramita há vários anos o Projeto de lei nº 2.633, de 2003, de autoria do exdeputado Ivan Ranzolin, que está prestes a ser votado em plenário. São várias as mudanças sugeridas pelo projeto,desde a celebração e gerenciamento de contratos de concessão, controle, acompanhamento e revisão das tarifas até a consulta pública no caso de revisão de tarifas.Outro ponto diferencial será a fixação de metas e de fiscalização.

O cargo de ouvidor, com mandato fixo de quatro anos, exercendo suas funções sem subordinação hierárquica e acumulação de funções, será estendido a todas as agências. O ouvidor será escolhido e nomeado pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, prevê o projeto de lei, cujo relator no Congresso é o deputado Leonardo Picciani (PMDB-RJ.

"A Lei Geral das Agências está vindo da forma ideal, porque nada como o processo democrático, de discussão, de embates com proposições. A lei foi bastante aprimorada, acabou caindo o contrato de gestão, que era um ponto que as pessoas que estudam e acompanham a área batiam muito contra. Esse contrato previa que as agências firmariam compromissos com os ministérios aos quais estavam vinculadas, definindo metas de desempenho e de gestão, e, uma vez não atingidas, os seus dirigentes poderiam ser afastados. Isso iria afetar a autonomia das agências", comemora a pesquisadora Lúcia Helena.

Segundo o texto do relator, a lei deverá garantir liberdade às agências em relação à administração pública federal. Teriam ainda total isonomia. Segundo informa a assessoria do deputado relator, o que realmente vai assegurar a isonomia é a proibição de que os membros do Conselho Diretor, incluindo o presidente, exerçam atividade sindical, político-partidária ou de direção empresarial, evitando desta forma a politização das agências, além do conflito de interesses.