Economia Incentivo à competição - Vai começar a discussão da nova lei de defesa da concorrência PDF Imprimir E-mail

2005. Ano 2 . Edição 12 - 1/7/2005

Governo federal apresenta projeto de lei para tornar mais ágil o sistema de defesa da concorrência, que inclui a necessidade de aprovação prévia em operações de compra ou fusão de empresas
 


Por Cláudia Costa, de Brasília

Em tese, a concorrência entre as empresas deveria servir, por si só, para proteger os consumidores e evitar abusos de poder econômico. Mas o mercado capitalista é imperfeito e praticamente todos os países precisam lançar mão de mecanismos específicos para coibir práticas de caráter monopolista e que, na ponta, lesam os consumidores. O Brasil não é diferente e, por isso, há alguns anos está em gestação nos corredores dos órgãos ligados ao assunto no âmbito federal uma nova rodada de ajustes para calibrar e tornar mais eficientes as leis que garantem o funcionamento do sistema de defesa da concorrência. A idéia saiu do papel recentemente e está formatada em um projeto de lei que nos próximos meses será submetido a uma consulta pública para, posteriormente, tramitar no Congresso Nacional.

Entre os principais itens tratados no texto atual, estão pontos como a necessidade de autorização prévia para fusões ou aquisições em casos que possam resultar em abuso de poder econômico, como, por exemplo, a criação de uma grande holding empresarial que detenha quase todo o mercado de um mesmo tipo de produto e, por isso, exerça uma espécie de monopólio. Também estão incluídas algumas mudanças nos órgãos federais de controle da defesa da concorrência. A última mudança nos mecanismos para evitar abusos de poder econômico ocorreu há 11 anos e foi um período marcado por fusões e aquisições de empresas que transformaram o panorama da competição.

Participaram da elaboração do documento vários especialistas no tema, distribuídos em órgãos como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE). Também contou com a colaboração de técnicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e do Instituto Brasileiro da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac). "Essa reforma é importante porque procura racionalizar e agilizar os processos que analisam os casos de abuso de poder econômico, pois ficou evidente que a autorização para a compra de empresas, ou mesmo para a fusão, em certos segmentos da economia deve ser dada antes de o negócio ser efetuado, e não depois, como é feito atualmente no Brasil ", explica Ronaldo Seroa, pesquisador do Ipea. A Lei Federal n.° 8.884, de 1994, atribui a três órgãos a responsabilidade de analisar os processos de abuso de poder econômico - Cade, Seae e SDE. Pretende prevenir ou punir infrações contra a ordem econômica. A meta é monitorar quaisquer caminhos encontrados pelas empresas para praticar preços abusivos, que configurem a cartelização do mercado, como, por exemplo, a criação de barreiras para a entrada de novos competidores, acertos entre os supostos concorrentes para dividir o mercado ou a combinação antecipada dos preços que serão praticados. Outra maneira de lesar o consumidor é a venda casada de mercadorias. Por exemplo, um distribuidor de guaraná só vende sua marca a um determinado supermercado se o dono comprar também sua cerveja. Para coibir tais práticas, o sistema brasileiro de defesa da concorrência atua de forma repressiva e pode impor multas que chegam a 30% do faturamento da empresa.

A proposta de alteração da legislação é ambiciosa, uma vez que o sistema atual é lento e redundante, o que, sem dúvida, é uma característica prejudicial numa economia marcada por intensos movimentos de capitais e trocas de controle acionário. Além disso, não tem o poder de evitar o movimento de concentração, mas pode impor sua anulação posterior, o que, na prática, é muito mais difícil, por causa das repercussões econômicas.

Em linhas gerais, o funcionamento do sistema de defesa da concorrência se divide em órgãos ligados aos Ministérios da Fazenda e da Justiça. A SDE, do Ministério da Justiça, é a porta de entrada para quaisquer processos a serem analisados. Ela os encaminha à Seae, do Ministério da Fazenda, para pareceres relativos aos impactos econômicos das operações e só a partir daí elabora o seu próprio parecer. Apenas então o assunto será encaminhado ao Cade, que é o órgão que tem o poder de tomar decisões sobre os temas relativos à concorrência no Brasil.

No Cade, um relator é escolhido aleatoriamente, como nos tribunais, entre os sete participantes - são seis conselheiros e um presidente, que não é conselheiro, totalizando sete membros no plenário -, que fica com a incumbência de preparar o processo, com a ajuda de uma equipe técnica, para discussão em sessões plenárias. Os conselheiros são especialistas com conhecimento de direito ou economia, indicados pelo governo, e com mandato de dois anos, que pode ser renovado por igual período. Para serem nomeados, precisam ser aprovados no Senado e, portanto, não podem ser afastados por razões políticas. O ritual que leva à decisão final de um processo é o mesmo para todos os casos que passam pelo sistema, sejam eles de abuso de poder econômico ou de análise de uma aquisição.

Na avaliação de Elisabeth Farina, presidente do Cade, o sistema é lento e complexo. "O problema é que há dois secretários, um deles é cargo de confiança do ministro da Fazenda e o outro do ministro da Justiça, e um presidente de uma autarquia, o Cade. Assim, é grande a chance de haver certa disputa entre os três ou entre as equipes técnicas. A Seae faz um parecer sobre um ato de concentração, que é refeito na SDE, atrasando o processo, que, ao chegar ao Cade, ainda pode ser alongado se for interesse de uma das partes. No final, um mesmo trabalho pode ter sido feito três vezes ", explica Farina.

O projeto de lei que acaba de ficar pronto altera três pontos fundamentais para tornar a defesa da concorrência mais eficiente: exige aprovação prévia para certas aquisições e fusões entre as empresas, unifica os três guichês por onde atualmente tramitam os processos e aumenta o mandato dos conselheiros do Cade de dois para quatro anos, sem direito a recondução. Na opinião de Seroa, a análise prévia das aquisições e fusões é o ponto crucial da reforma, pois em certos casos de fusões ou aquisições a solução de um conflito pode demorar dois anos e acaba saindo quando os negócios já estão consolidados.

O prazo não está fora do padrão internacional da União Européia ou dos Estados Unidos, onde é preciso autorização prévia da autoridade de defesa da concorrência para fazer o negócio. No Brasil, ao contrário, o Cade pode decidir pela dissolução da transação, quando já está consolidada, como aconteceu na aquisição da fábrica de chocolates Garoto pela Nestlé em 2002 (leia quadro na pág. 42). Depois de dois anos em tramitação, o Cade não autorizou a negociação e determinou que a Nestlé venda a Garoto. A Nestlé entrou com recurso na Justiça, o que fará o processo arrastar-se ainda por um tempo imprevisível. Há analistas de mercado que dizem ser difícil encontrar um comprador, pois a Nestlé adquiriu também segredos industriais ao assumir a Garoto, o que desvalorizaria o negócio num leilão de venda. No entanto, Lúcia Helena Salgado, pesquisadora do Ipea e que já foi conselheira do Cade, lembra que várias grandes empresas estrangeiras demonstraram interesse em entrar no mercado brasileiro, especificamente para comprar partes da Garoto, garantindo a concorrência desejada pelo Cade.

No atual sistema de análise posterior à fusão ou aquisição, investidores podem sair chamuscados e o governo gastar tempo e dinheiro para defender, na Justiça, decisões tomadas pelo Cade. "O comprador faz uma aposta ao pagar um alto preço para comprar uma empresa, de olho numa receita de caráter monopolístico. Quando o Cade diz não, isso significa um dano privado porque ele já pagou um preço pelo qual não vai vender. Mas para a sociedade é um ganho ", diz Seroa, do Ipea. Na opinião de José Carlos Busto, advogado do Instituto Brasileiro da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac), a indefinição gerada pela análise posterior ao negócio prejudica a atração de novos investimentos para o país. "O caso Nestlé-Garoto reforça essa insegurança. Houve um investimento muito grande que está sendo impedido. Do jeito que é feito não há segurança institucional, o que pode desincentivar investimentos ", diz. Entre os países com economia aberta, apenas Brasil, Colômbia e Uzbequistão analisam os casos de fusão depois de realizados os negócios, informa Farina, do Cade.

Outro caso que se arrasta no Cade é o da petroquímica Braskem, empresa criada em 2001, como resultado da compra da Copene pelo grupo Odebrecht. A aquisição foi contestada por outras empresas do pólo petroquímico de Camaçari, na Bahia, sob a argumentação de que o negócio geraria inadequada concentração na produção de insumos básicos para toda a cadeia produtiva. A decisão não aconteceu, apesar de toda a parte técnica já estar concluída. É preciso um quórum mínimo de cinco membros para votar o caso em plenário e somente quatro estão disponíveis: dois conselheiros se declararam impedidos de votar por problemas éticos, pois já tinham trabalhado anteriormente em uma das empresas; e o Senado, por sua vez, não votou o nome apresentado pelo governo para substituir um conselheiro cujo mandato expirou. "Se o Cade julgasse os casos previamente, o governo não poderia demorar tanto para nomear outro conselheiro ", explica Cleveland Prates, o conselheiro do Cade cujo mandato expirou.

O caso Braskem também ilustra a necessidade de alongar o mandato dos conselheiros de dois para quatro anos, como prevê o projeto. "A ampliação do mandato dos conselheiros bloqueia possíveis intervenções políticas, dá mais tempo aos conselheiros que acompanham os processos e solidifica o conhecimento, o que contribui para o amadurecimento do sistema. A análise prévia cria incentivos para uma avaliação mais rápida e a fusão dos três órgãos é importante porque fortalece o sistema institucionalmente e aumenta a governança ", resume Seroa. Uma solução para o problema da eventual falta de quórum seria a existência de suplentes dos conselheiros, ponto que pode ser introduzido no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional.

Na proposta do governo, os técnicos que hoje trabalham na Seae, na SDE e no Cade passariam para uma nova diretoria-geral, baseada no Ministério da Justiça, com um diretor que seria nomeado pelo governo, mas dependeria de uma aprovação do Senado, como nos casos dos presidentes das agências reguladoras. Caberia a essa diretoria-geral toda a instrução dos processos, da investigação às análises jurídica e econômica. Além disso, teria o poder de não autorizar uma operação de compra ou fusão e poderia punir desvios de conduta no processo concorrencial. O plenário do Cade passaria a funcionar como uma segunda instância, de caráter revisional, para onde seguiriam apenas os processos que os conselheiros pedissem para rever. "Essa diretoria-geral poderia rejeitar casos em que ficasse evidente que uma compra ou fusão não causaria nenhum impacto econômico. Hoje todos os casos que entram no sistema têm de seguir seu curso até o final, o que desvia esforços que poderiam ser concentrados nos processos realmente complexos ", defende Farina.

Polêmica A Seae, do Ministério da Fazenda, continuaria a existir e teria responsabilidade sobre os casos de concentração nos setores regulados, como o elétrico e o de telecomunicações, porque a lei que criou o Plano Real estabelece que todas as tarifas de serviços públicos em regime de concessão devem ficar sob supervisão desse órgão. Assim, "a Seae funcionaria como uma espécie de agência que controla as agências reguladoras ", explica Seroa.

O setor financeiro também ficaria fora da esfera de decisão do Cade, pois atos de concentração nesse setor são de responsabilidade do Banco Central, embora exista polêmica sobre o assunto. "O Banco Central entende que foi criado por uma lei complementar, que é superior à lei ordinária que definiu o sistema de defesa da concorrência, mas o Cade tem compreensão diferente ", explica Salgado, do Ipea. No entanto, já existe decisão sobre o tema, de 1988, quando a Advocacia-Geral da União arbitrou que era de competência do Banco Central a decisão sobre um possível ato de concentração de poder econômico quando a Zurich Brasil Seguros adquiriu 26% do capital social da Brasmetal Industrial, que era a empresa holding de um grupo que incluía a Finasa Seguradora. Na época, o Cade entendia que o caso era de sua responsabilidade.

Embora o projeto de lei esteja sendo festejado por especialistas, há quem duvide que o Cade tenha estrutura para julgar casos em tempo hábil, pois não estaria aparelhado para fazer a análise técnica por causa da falta de quadros. Isso poderia gerar uma fila de processos aguardando autorização para fechar um negócio e emperrando a economia. "Se não houver agilidade institucional será pior para o país, pois ninguém vai querer apresentar uma proposta de fusão sabendo que pode demorar anos para ser analisada. A análise prévia é ideal, mas ela tem sido criticada porque ela pressupõe um quadro de funcionários maior e ágil, o que não é o caso do Brasil ", afirma César Matos, professor da Universidade de Brasília (UnB). O projeto de lei prevê a criação de um plano de carreira para o Cade, mas o ceticismo é compreensível, porque a lei que deu origem ao órgão também incluía essa proposta. "O plano de carreira é muito importante porque segura o funcionário, o que é fundamental numa área muito especializada, que necessita de memória e agilidade, além de exigir um conhecimento multidisciplinar ", afirma Busto.

A realidade é bem diferente, pois os três órgãos envolvidos na defesa da concorrência - Seae, SDE e Cade - não têm funcionários de carreira e seus quadros são formados por funcionários comissionados cedidos por outros órgãos do governo ou contratados, mediante concurso, por dois anos. No total, são 190 funcionários, que julgaram 663 casos em 2000, enquanto nos Estados Unidos foram avaliados 456 processos, com um quadro de 1.804 pessoas, informa Farina. A diferença é maior ainda quando se olha o orçamento dos órgãos. Os norte-americanos contam com 147 milhões de dólares por ano, e o Cade com modestos 10,7 milhões de reais.

Benefícios Pode até parecer uma contradição, numa economia de livre mercado, a proposta de fortalecer a estrutura de defesa da concorrência para julgar iniciativas do setor privado, mas o objetivo da reforma é justamente garantir a manutenção da concorrência, para que produtos e serviços cheguem ao consumidor com variedade, melhor qualidade e o menor preço possível. Enfim, pode haver um conflito, por exemplo, entre o sistema de defesa da concorrência e o fortalecimento de grupos econômicos para competir no exterior, como pretende a política industrial do governo, adverte Matos, professor de economia da Universidade de Brasília (UNB). Para ele, a lógica econômica justificaria a fusão da Varig com a TAM, mas, se a operação tivesse sido realizada, poderia haver o veto do Cade.

Nessa hipótese prevaleceria a lógica de que o sistema de defesa da concorrência é fundamental para garantir que os benefícios da economia de mercado sejam usufruidos pelos consumidores. "Um eficiente sistema de defesa da concorrência tem impacto muito grande no desenvolvimento econômico e na distribuição da riqueza, pois garante que os benefícios do crescimento e das melhorias tecnológicas sejam compartilhados entre todos ", sustenta Salgado, que foi conselheira do Cade. Como o mercado é imperfeito, é dever do Estado zelar para que a desejável concorrência prevaleça.

 
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